关于修订《基金会管理条例》建立公益性基金托管制度的提案

　　全国政协委员 招商银行行长 马蔚华

　　[提案摘要]

　　《基金会管理条例》促进了社会力量参与公益事业，推动了社会救助、教育、医疗卫生等社会公益事业的发展。然而公益性基金的财产管理依然具有体制不透明、程序不清晰、管理不规范的滞后特征，尤其是未能引入国际通行的独立第三方托管模式，通过市场化运作机制对基金财产进行监督，从而缺失了资金监管的关键性环节。为此，有必要对《条例》进行相应修订，建立公益性基金的银行托管制度，明确公益性基金财产的独立性，以加强对公益性基金的监管治理。

　　一、背景及问题

　　2004年国务院第400号令颁布实施《基金会管理条例》(下称“条例”)，为我国基金会制度构建了基本框架，有力地促进了社会力量参与公益事业，推动了社会救助、教育、医疗卫生、体育等社会公益事业的发展。特别是近年来，在抗震救灾等一系列突发公共危机事件中，各类公募基金会发挥了积聚利用公益性捐款的枢纽与渠道作用，极大地提升了社会关注度；另一方面，随着我国社会财富的快速积累和公民社会责任意识的增强，企业家或企业出资成立的非公募基金会也进入了快速发展期。根据民政部民间组织管理局《2008年民政事业发展统计报告》，截止2008年底，全国共有基金会1597个，比上年增长%，其中公募基金会943个，非公募基金会643个。

　　然而，在数量不断增加、规模迅速膨胀、影响日益扩大的同时，公益性基金的财产管理依然具有体制不透明、程序不清晰、管理不规范的滞后特征，难以保证基金资产的安全、透明、有效运用。对公益性基金的监管局限于行政监管和捐赠人的查询建议权，由于行政资源有限和信息不对称，登记管理机关和业务主管单位都难以全面行使对基金财产的监督职权，日常性的监督形同虚设；捐赠人查询建议权的约束力、有效性和及时性也得不到保证，因此导致公益性基金管理严重缺乏外部监督和制衡，存在较大的道德风险和制度陷阱，甚至可能引发公众信任危机。

　　从国际通行规则和我国相关市场的经验来看，现行公益性基金管理运作体制的主要缺陷就是，未能引入国际通行的独立第三方托管模式，通过市场化运作机制对基金财产进行监督，从而缺失了资金监管的关键性环节。

　　二、建议及理由

　　为建立公益性基金托管制度，建议对《条例》作出修订，修订内容至少包含:

　　(一)建立公益性基金的银行托管制度

　　为了有效加强对公益性基金的监管治理，建议《条例》规定基金会的基金财产应委托商业银行实行第三方独立托管，同时规定托管银行的资质要求、审批程序、托管银行的主要权利和义务等，由商业银行履行对公益基金资产的安全保管职责，在资金的募集、存储和流通环节实现风险监控，办理公益基金的资金清算、会计核算，以及向有关部门和基金会理事会提交基金托管报告等职责。

　　从国际上来看，西方国家公益性基金通常都由商业银行、信托基金等第三方机构受托保管。我国建立公益性基金银行托管制度，可以为基金会提供便利、高效、安全的资金归集服务，可以使公益性基金财产的所有权、使用权和保管权分离，使公益性基金管理人、托管人和投资管理人等参与人之间形成相互制衡的关系，托管银行可以对投资管理人的投资进行有效监督，及时向基金会提供委托资产信息，及时发现管理人的违规行为并进行报告；可以通过公益性基金托管人的会计核算、资产估值和定期报告，确保公益性基金的信息公开、透明和及时，有效实现行政监管和社会监督，确保基金款项用于公益用途。因此公益性基金施行银行托管制度有利于维护和提高基金会的公众形象，增强社会吸引力。此外，第三方托管制度已经在我国的证券投资基金、保险资金、企业年金、券商理财、银行理财和信托计划等诸多方面取得了成功经验，使得公益性基金银行托管制的实行具有现实的操作性。

　　(二)明确公益性基金财产的独立性

　　《条例》规定基金会是非营利性法人，同时规定基金会的财产及其他收入受法律保护，任何单位和个人不得私分、侵占、挪用。但未明确基金会财产的独立性，不利于托管制的施行。建议规定公益性基金财产独立于管理人、托管人的固有财产及其管理的其他财产；公益性基金的管理、运用或其他情形取得的财产和收益，应当归入基金财产；公益性基金管理人、托管人因依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产等原因进行终止清算的，公益性基金不属于其清算财产。